Relação de obras com recursos do BNDES

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Fórum de Contratação e Gestão Pública ‐ FCGP

Belo Horizonte, ano 11, n. 126, jun. 2012

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3. Faz­se possível a emissão de parecer conclusivo no caso em concreto, emitindo análise generalizada sobre todos os procedimentos licitatórios envolvidos?

É sobre tais questionamentos que repousa o discorrer jurídico que se ocupará de responder no presente parecer.

2 Fundamentação

Inicialmente, indubitável que o questionamento proposto pelo ora consulente não pode — e nem deve — ser respondido de forma peremptória, forte nas variâncias fáticas que permeiam cada situação, ou seja, as respectivas licitações deflagradas, as quais formam situações jurídicas peculiares, merecendo, por assim dizer, análise em separado, mediante, como já salientado, as particularidades e distinções envolventes a cada caso em concreto.

De tal forma, impossível emitir parecer conclusivo sobre a indagação obrada pelo consulente, quanto mais quando os autos do processo administrativo sob epígrafe, dentro do qual se emitirá o presente dictamen, não carrega, à saciedade, documentação hábil suficiente para o esclarecimento profundo e acabado apto a formar um juízo único, por parte deste parecerista, na forma como pretendida na consulta.

Assim sendo, necessário se faz que a consulta seja específica para cada processo licitatório deflagrado, acompanhado, na íntegra, de todo o processo, pois, volta­se a repetir, cada um destes,

por si só, já carrega inerências que podem permitir destoantes posicionamentos.4

Segundo testifica, ainda que superficial e tacanhamente, o cronograma de fls. 04­05, as obras encontram­se em diferentes estágios de realização, ressaltando­se que o próprio consulente afirma que algumas delas estão acabadas. De tal forma, por que emitir uma resposta única sobre situações fáticas — e jurídicas — tão diversas? A resposta, ainda que beire à obviedade, não comporta outro esclarecimento que não as argumentações baseadas nas linhas arriba delineadas.

Todavia, um esclarecimento, apenas a título ilustrativo — e, ressalte­se, em nada exaustivo à consulta feita e, por muito menos, antagônico às razões já expostas — merece ser fincado, até mesmo porque uma série de processos, da mesma Secretaria consulente, já se encontra neste Núcleo Consultivo à mercê de opinião jurídica a ser emitida.

Pois bem. A indagação que subjaz ao presente caso reduz­se em saber qual o objetivo do legislador quando previu a necessidade de publicação dos instrumentos convocatórios de licitação. Buscou o legislador uma mera formalidade burocrática ou visou ao atendimento de um princípio maior, a publicidade? Às claras, que a segunda alternativa compõe­se como a única possível.

Dar publicidade a um procedimento licitatório dantes encetado é, simplesmente, atender o escopo constitucional e, sem devaneio, demonstração da mais pura obediência ao princípio da moralidade

e da boa administração.5 Ainda que não existisse a previsão contida em lei, a publicação de um ato administrativo estaria embutida na própria seara da legitimidade do ato.

A Lei no 8.666/93, em seu art. 21, I — com a redação dada pela Lei no 8.883, de 8 de junho de 1994, assim dispõe:

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Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I ­ no diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais.

O possível questionamento quanto ao desiderato do legislador imposto na regra legal acima mencionada não afasta o conteúdo constitucional inerentemente vinculado ao tema “licitação pública”, sobremaneira por se tratar de algo indisponível ao interesse de quem gerencia o patrimônio público.

E como se garantir tal publicidade? Por se tratar de uma licitação realizada no Estado, a divulgação deve ser restrita ao âmbito estadual? Evidente que não. As razões se tornam mais claras quando existe um conteúdo normativo que reforça a ideia de maior publicidade, v.g. art. 21, I da Lei no 8.666/93. Ainda que não existente este dispositivo legal, que não apenas induz, mas obriga a divulgação nacional quando se trata de recurso federal, a própria grandeza da maior parte das licitações listadas já induziria, em homenagem à máxima amplitude concorrencial, a ampliação quanto aos meios de publicação do interesse da Administração em contratar, o que se faz, invariavelmente (excluídas as exceções legais), por meio do constitucional procedimento licitatório.

Nesse sentido, Marçal Justen Filho:

A definição do Diário Oficial em que deverá ocorrer a publicação faz­se na função da órbita política que promover a licitação. No entanto, quando a futura contratação envolver verbas federais ou garantias prestadas por instituições federais, deverá ocorrer a divulgação tanto no Diário Oficial da União quanto no órgão de imprensa

oficial da “respectiva unidade federativa”.6 (grifos nossos)

Corroborando o entendimento acima:

Em se tratando de obras financiadas, total ou parcialmente, com recursos federais ou garantidas por instituições federais, os estados e municípios devem, obrigatoriamente, publicar o aviso no Diário Oficial da União, sem prejuízo das

demais veiculações.7

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O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, navegando no mesmo sentido, enalteceu o dever da devida e escorreita publicidade, em julgado que mais parece ter sido elaborado para o caso em tela:

Não houve a devida publicidade do aviso contendo o resumo do edital da Tomada de Preços na imprensa comum, assim como em jornal de grande circulação no Estado e em jornal de circulação Regional, e nem no Diário Oficial da União, por se tratar de obra parcialmente financiada por verba federal, restando evidenciada a infração da norma legal disposta nos incisos I e III, do artigo 21, da Lei Federal no. 8.666/93. Ora, a adequada publicidade é condição fundamental de validade e legitimidade do processo licitatório, sobretudo para a ampliação da competitividade do certame, com vistas à obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração. (…) O severo comprometimento da publicidade da licitação, considerando também que o objeto licitado não se reveste de grande complexidade técnica, acaba afastando do certame

potenciais empresas aptas interessadas em contratar com a Administração.8

A derradeira indagação, mesmo que despicienda, apenas corrobora o entendimento já alinhavado: é o BNDES uma instituição federal?

O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), empresa pública federal, é hoje o principal instrumento de financiamento de longo prazo para a realização de investimentos em todos os segmentos da economia, em uma política

que inclui as dimensões social, regional e ambiental.9 (grifos nossos)

Quando criado, nos idos dos anos 60, na formatação de autarquia federal, o BNDES já possuía uma vinculação ao desenvolvimento de uma função eminentemente de fomento. Ultrapassada a Constituição de 1967 — com a respectiva emenda de 1969 —, bem assim a Constituição de 1988, o mister de tal entidade da Administração Indireta, agora empresa pública federal, continua sendo a realização de investimentos.

Apesar de não constar nos autos a comprovação de que as obras foram realizadas com recursos do BNDES, há afirmação, na própria consulta, de tal fato. Assim sendo, não restam dúvidas de que o caso em tela amolda­se, com perfeita sintonia, à previsão normativa encartada no art. 21, I da Lei no 8.666/93.

3 Algumas possíveis conclusões

À luz do que já fora esposado, esta Procuradoria opina no sentido de impossibilidade de emissão de parecer conclusivo na forma como requerida pela consulta, consoante as razões já apontadas e, em

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especial, diante da necessidade de análise de cada procedimento licitatório em concreto.

Com escusas de haver excedido o limite meramente técnico que a consulta formulava e adentrando, um tanto, na seara administrativa, é o que nos parece.

Remeto às considerações superiores.

Macapá, 21 de março de 2011.

1 Ofício no 359/2012 – GAB/SEINF, de 15 de março de 2012, endereçado ao Procurador­Geral do Estado, Antônio Kléber de Souza dos Santos.

2 Ofício no 052/GOV, datado de 27 de fevereiro de 2012 e endereçado ao Secretário de Estado da Infraestrutura.

3 Recomendação no 05/2012 – PR/AP.

4 A título de exemplo, veja­se que os processos listados perfazem valores diversos, impingindo, portanto, modalidades licitatórias diferentes — no mais das vezes, Tomada de Preços ou Concorrência — que guardam requisitos próprios e, por vezes, diferentes, os quais devem ser analisados pontualmente.

5 Sobre o princípio da boa Administração, preciosas as lições de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “Assim se define como cometimento constitucional primordial — a efetividade dessas funções — que no caso da administração pública só há de ser a melhor gestão possível que possa realizar com os recursos por ela disponíveis. A boa administração, portanto, não é uma finalidade disponível, que possa ser eventualmente atingida pelo poder público: é um dever constitucional de quem quer que se proponha a gerir, de livre e espontânea vontade, interesses públicos. Por isso mesmo, em contrapartida, a boa administração corresponde a um direito cívico do administrado — implícito na cidadania” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 119).

6 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 239.

7 MENDES, Renato Geraldo. Lei de licitações e contratos anotada: notas e comentários à Lei no. 8.666/93. 8. ed. Curitiba: Zênite, 2011. p. 234.

8 TCE/SP, TC­001065.006.07, Rel. Eduardo Bittencourt Carvalho, j. em 10.03.2009. 9 Disponível em: <http://www.bndes.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2012.

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