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O contrato na Lei nº 14.133/2021: Aproximação ao Direito Privado?

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É uma platitude assinalar que, para a Administração Pública, a liberdade de contratar é mitigada, sobremais porque o elemento volitivo que perfectibiliza a relação contratual não emerge naturalmente da vontade das partes, mas decorre da lei, com precedência expressa de um procedimento administrativo próprio para a escolha do contratado, denominado licitação. Logo, salvo as hipóteses legalmente previstas de contratação direta, a relação jurídica contratual já nasce viciada quando inexistente procedimento objetivo de escolha.

Por tais razões, os contratos firmados com a Administração Pública são, invariavelmente, contratos por adesão, em que pouco ou nada o particular opina quanto aos seus termos, o que é facilmente comprovável, dentre outros motivos, pelo fato de a minuta contratual ser elemento anexo ao instrumento convocatório (destacadamente inciso VI do artigo 18 da Lei nº 14.133/2021[1]). Portanto, não há, via de regra, margem para o particular discutir com a Administração contratante os termos iniciais do contrato, fato este que decorre do chamado regime jurídico-administrativo, cujas amarras se encontram fincadas em normas de Direito Público.

Ocorre que o regime jurídico-administrativo não elide a possibilidade de utilização de normas de Direito Privado, nada obstante a existência de um contrato denominado “administrativo”. Interessante notar que o preâmbulo da Lei nº 8.666/1993 preceitua, tão somente, que tal normativo “Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”. Não há, ao menos no exórdio da referida Lei, qualquer atribuição do qualificativo “administrativo” à figura do contrato, muito embora o termo apareça em diversas partes do diploma, a iniciar pelo artigo 1º.

Diferentemente da previsão contida na Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/2021 deixa claro, em seu pórtico, um nome sugestivo: “Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. A despeito de a ementa consignar o epíteto “administrativo”, há, na Nova Lei, uma maior aproximação à utilização de normas do Direito Privado, o que atesta a ideia de que tais contratos tendem a privilegiar ainda mais a proeminente posição do contratado, significando um favorável avanço.

Mesmo assim, não é possível assegurar, sem inquietantes incertezas, que hajam sido suprimidas dos contratos formados com a Administração Pública as ditas cláusulas exorbitantes[2]. Todavia, através de uma simples leitura do texto da Nova Lei, já se percebe que tais cláusulas não encontram o mesmo suporte que continham na Lei nº 8.666/1993. Para além, as cláusulas exorbitantes passam, na Lei nº 14.133/2021, a conviverem, em maior incidência, com institutos típicos do Direito Privado, como os métodos alternativos à resolução de conflitos[3].

Diante de tais ponderações, é possível deduzir que o conceito fundante de contrato “administrativo”, no qual a potestade da Administração Pública é sobressaliente, foi abrandado na Nova Lei de Licitações? Dito de outro modo, há uma maior aproximação, na Lei nº 14.133/2021, entre o contrato “administrativo” e os contratos privados?

Pelas mais variadas razões — algumas acima já expostas —, entendemos que sim. Isso não significa, por um lado, que tenha havido uma derrogação do regime jurídico-administrativo; por outro, é inegável o ânimo legislativo em não fechar as portas para a flexibilização à figura do contrato firmado com a Administração Pública, notadamente quanto ao ponto em que a Lei nº 8.666/1993 era consideravelmente inflexível: o reequilíbrio econômico-financeiro, o qual, na Nova Lei, passa a ser objeto expresso de possível negociação entre as partes, inclusive de forma prévia, quando da fixação da matriz de riscos (artigo 103, da Lei nº 14.133/2021).

Essa consensualidade, que oportuniza aos contratos da Lei nº 14.133/2021 uma maior utilização de normas de Direito Privado, não engranza expressiva e espantosa inovação, sobretudo porque outros dispositivos normativos já caminhavam neste sentido, imperiosamente o artigo 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb). Tal afirmação é tão evidente que, na Nova Lei, há a menção expressa à utilização dos dispositivos da Lindb (artigo 5º).

Nota-se, assim, uma certa aproximação da Lei nº 14.133/2021 com os institutos da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais). No que mais interessa, cumpre ressaltar que a Lei das Estatais se aplica, igualmente, à Administração Pública, embora trate de Administração Pública Indireta. Em outras palavras, inexistem razões plausíveis para não empregar uma maior maleabilidade negocial aos contratos firmados sob a égide da Nova Lei de Licitações e Contratos “Administrativos”.

Conquanto tenha o legislador, a nosso sentir, optado por aproximar os contratos da Lei nº 14.133/2021 aos contratos da Lei das Estatais, deve existir, por parte da Administração Pública, a incorporação de tal desígnio normativo, sob pena de tornar letra morta as auspiciosas aspirações normativas que deságuam numa maior oportunidade de conferir concretude aos contratos firmados com a Administração Pública, nomeadamente à sua fiel execução.

Para além de configurar uma descortesia com o Legislativo — assaz inovador neste quesito —, não é producente o agente administrativo atuar de modo a inviabilizar a materialização dessas esperançosas normas privadas que auxiliam na efetivação de eficientes práticas administrativas. É dizer, o avanço legislativo será ineficaz se não houver um compasso do exercente da função administrativa no mesmo sentido.

Igualmente, para que haja a solidificação de tão distinto intento normativo, deve existir, também, uma maior margem de tolerância por parte dos órgãos de controle, o que não significa condescendência com atos espúrios e distorcidos da legalidade que impera na atividade administrativa. É desejável, porém, que os órgãos de controle proporcionem ao gestor uma maior liberdade de formas quanto às tratativas contratuais, fomentando e estimulando verdadeiros concertos administrativos quando as condições singulares do contrato firmado com a Administração Pública assim o exigirem.

Fixados tais pontos, aos entusiastas da Nova Lei de Licitações e Contratos “Administrativos” remanescem os aplausos, sobretudo diante da sobranceira e autêntica possibilidade de efetivar, pragmaticamente, uma maior eficiência às relações contratuais em que figura, em um dos polos, a Administração Pública.

[1] Na Lei nº 8.666/1993, art. 40, § 2º, III.

[2] Importante destacar que, mesmo na Lei de Estatais, ao menos para as prestadoras de serviço público, há uma certa incidência das cláusulas exorbitantes, necessárias à manutenção das próprias prerrogativas da Administração Pública.

[3] Tema já abordado nesta mesma Coluna. https://www.conjur.com.br/2021-abr-30/licitacoes-contratos-medidas-conciliatorias-lei-licitacoes.

Cuidado: tentativa de golpe

Prezados, vimos, por meio deste, comunicar que nossa logomarca está sendo ilegalmente utilizada por terceiros em tentativas de golpe, veiculadas por pelo menos dois números com DDD de São Paulo: (11) 9142-90171 e (11) 3042-5622. Portanto, não forneçam dados, tampouco realizem pagamentos a título de “recolhimento” para “recebimento de alvarás”. Trata-se de óbvia tentativa de fraude/estelionato. Fomos informados hoje (04/05/2022) sobre os fatos pelo Ministério Público/SP e já estamos tomando todas as medidas cabíveis.

 

Guilherme Carvalho & Advogados Associados