LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – ANÁLISE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – POSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE ESTRITAMENTE CONDICIONADA À REPARAÇÃO DOS VÍCIOS

Parecer no 1157/2011 NCA-PGE/AP

Processo no 28820.000.506/11

LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – ANÁLISE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – POSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE ESTRITAMENTE CONDICIONADA À REPARAÇÃO DOS VÍCIOS.

Trata-se de procedimento licitatório na modalidade pregão eletrônico realizado pela Secretaria de Justiça e Segurança Pública do Estado do Amapá, que visa à aquisição de quatro veículos tipo passeio para atender a interesse da Secretaria. Por força do Decreto estadual no 3.999/10, os autos vieram a esta Procuradoria para emissão de parecer jurídico.

PRELÚDIO FÁTICO

Inicia-se o processo por meio de memorando1 do presidente da comissão permanente de licitação, informando que há saldo de aplicação dos recursos ainda disponível, o qual pode ser aplicado na aquisição de bens relacionados no Convênio no 190-2009/SEJASP-MJ.

Às fls. 03-06, seguem o termo de referência das despesas e a planilha para consolidação dos dados referentes à pesquisa mercadológica.

Às fls. 07, há um extrato de conta-corrente, o qual atesta a disponibilidade de saldo orçamentário no valor de R$ 69.437,19.

Às fls. 08-09, segue uma relação de atas de registro no COMPRASNET. Já às fls. 10-15, consta uma ata de registro de preços da NISSAN, datando de setembro do corrente ano.

Às fls. 16, a delegada de Polícia Civil, Chefe de Gabinete da Secretaria, requer, à Assessoria de Desenvolvimento Institucional (ADIN), indicação orçamentária relativa ao Convênio. Às fls. 17, há resposta da ADIn, datada de 26.09.2011, informando o valor da despesa de R$ 69.437,19 e um saldo de R$ 7.227.403,15.

Às fls. 18, o Secretário de Estado da Justiça e Segurança Púbica autoriza a realização da licitação para aquisição de um veículo SENTRA 2.0 CVT por meio de pedido de adesão à Ata do Pregão Eletrônico no 20/2011, da Prefeitura Municipal de Araras. Seguidamente, às fls. 19, a delegada de Polícia Civil, Chefe de Gabinete da Secretaria, emite despacho para abertura do processo licitatório e encaminhamento dos autos para a Comissão Permanente de Licitação (CPL).

Já às fls. 22, o presidente da CPL encaminha ofício2 à NISSAN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA. solicitando anuência da montadora para adesão do Estado do Amapá à ata de registro de preços realizada pelo Município de Araras (SP), ao tempo em que também enviou a este Município ofício3 com o mesmo teor.

Às fls. 24, a NISSAN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA. informa ao Estado do Amapá, por meio de sua Secretaria da Justiça e Segurança Pública, que não tem interesse no fornecimento do objeto a ser contratado, tendo em vista a impossibilidade de manter as mesmas condições da ata de registro de preços.

Toda a narração dos fatos demonstra uma consubstanciação fática totalmente distinta do objeto a ser analisado, a partir de agora, por este Núcleo Consultivo. Explica-se: requereu-se, inicialmente, uma adesão a determinada ata de registro de preços. Em momento posterior, inicia-se, seguidamente no processo, sem nenhum outro lapso interruptivo, proposta de contratação diametralmente oposta, com a simples juntada de orçamentos de outros veículos, emitidos, por óbvio, pelas concessionárias respectivas, sem remissão, sequer, ao pedido do Estado, intermediado pela Secretaria de Estado, para envio dos aludidos orçamentos.

Portanto, do que se deduz, toda a narração acima delineada é totalmente desnecessária, uma vez que o processo licitatório sob comento trata-se, em verdade, de pregão eletrônico, ao menos ao que parece.

Pois bem. Até às fls. 24 dos autos, a documentação é inútil. O processo em si inicia-se às fls. 25, com uma juntada de orçamento da concessionária Toyota em Macapá/AP. Não se inicia o processo por meio de autorização do Secretário de Estado. A autorização que consta nos autos (fls. 18) se refere à adesão em ata de registro de preços, e não à contratação por meio de pregão eletrônico.

Aparentemente, trata-se de mero capricho formal; porém, em procedimento licitatório, as formalidades exigem maior atenção, principalmente por envolver dispêndio de recursos, não se admitindo iniciar um procedimento licitatório com autorização para determinado tipo de contratação, perfazendo, dessa forma, uma espécie de ato administrativo, e, em momento posterior, sem justificativa e sem nenhum arrazoado nos autos, modificar a modalidade de contratação, sem a referida autorização especificativa do ordenador de despesas.

De todo modo, em homenagem à eficiência que, igual à formalidade, não é alheia à Administração Pública, passa-se à análise do procedimento licitatório que se pretende ver realizado, não olvidando, todavia, as modificações que devem ser empreendidas, alhures mencionadas.

Pois bem. Das fls. 25-28, consta proposta orçamentária para aquisição de um veículo do modelo Corola, marca Toyota, com todas as suas especificações. Seguidamente, fls. 29-30, outra proposta, de outro veículo, outra marca (Honda Civic).

Às fls. 31, o presidente da CPL encaminha ao Secretário de Estado memorando4 informando que, face à não aceitação da adesão à ata de registro de preços realizada pelo Município de Araras/SP, procurou veículo similar e não encontrou o modelo pretendido. Assim, sugeriu a realização de um pregão para registro de preços do modelo de veículo passeio, com especificações que fogem, a uma primeira vista, às necessidades iniciais da contratação do objeto a ser licitado, constantes no termo de referência das despesas de fls. 03-04.

Após o memorando acima identificado, há, às fls. 33, documento de autorização para realização de pregão para registro de preços para aquisição de um veículo tipo passeio, entretanto, apócrifo, sem assinatura do ordenador de despesas; dito de outro modo: sem nenhuma validade, inexistente.

A partir das fls. 33, o processo não possui mais nenhuma numeração nas páginas, seguindo-se de documentos inerentes à realização de um possível pregão para registro de preços (ainda não autorizado), com edital e referidos anexos, além de manifestação da Assessoria Jurídica do órgão, que, diante da generalidade, em nada auxilia à formação do convencimento a ser emitido neste parecer, eis que se furta à análise detalhada dos fatos e se resume a tecer considerações sobre princípios inerentes a todo e qualquer tipo de licitação.

Por força do Decreto no 3.999/10, veio o processo a esta Procuradoria para emissão de parecer jurídico. Era o que cumpria relatar.

QUESITOS

1) O atendimento do princípio da legalidade pela Administração Pública escusa-lhe do cumprimento de outros princípios relacionados ao atuar administrativo?

2) Qual a importância do conteúdo da justificação de deflagração do procedimento administrativo de licitação? Tal ato é discricionário ou vinculado?

Sobre tais questionamentos repousa o discorrer jurídico a que se ocupará de responder no presente parecer.

FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

A narrativa fática acima transcrita demonstra várias falhas e vícios inerentes ao processo, os quais devem ser devidamente sanados. Tentar-se-á ser o mais breve possível quanto à análise jurídica do caso, não desmerecendo, contudo, as altercações fáticas já esposadas.

a) Quanto à ofensa ao princípio da moralidade e da boa administração

Pois bem. A primeira indagação a ser feita reside no seguinte fato: por que adquirir veículos com especificações que fogem aos padrões estabelecidos na justificativa de contratação?

Na referida justificativa, de fls. 03, fica claro que o objeto da contratação visa ao combate da criminalidade no Estado do Amapá:

Diante do exposto, acreditamos que é fundamental combater a criminalidade com homens bem instruídos e equipamentos modernos e eficientes, de forma a intimidar as ações de criminosos, bem como obter sucesso nas prisões dos autores de crimes contra a sociedade, visando melhorar a relação das polícias com a comunidade, com implementação de ações integradas. Portanto, faz-se necessário à aquisição de equipamentos e veículos que serão utilizados para área operacional do CIOSP’s dos bairros Pacoval, Novo Horizonte, Congós, bem do Município de Santana, visando oferecer aos policiais condições adequadas para o atendimento eficiente e eficaz da demanda por

serviços de segurança pública e a população um atendimento de qualidade. (Grifamos.)

Porém, a especificação do objeto a ser contratado não corresponde à justificativa acima, uma vez que se pretende adquirir veículo tipo passeio, com ar-condicionado, banco do motorista e coluna de direção com regulagem de altura e profundidade, rádio CD player, banco em couro, sensor de estacionamento e tantos outros

adereços que não é necessário citar por ora.

Até mesmo a contratação inicial, a ser realizada por meio da adesão à ata de registro de preços, visava à aquisição de um automóvel de categoria luxuosa, no valor de R$ 52.000,00 – fls. 22, o que também não corresponde à justificativa inicial de contratação (fls. 03).

Com efeito, a indagação subsiste: os veículos a serem adquiridos prestam-se ao patrulhamento realizado pela Secretaria de Segurança do Estado? Se a resposta for positiva, manifestamente o ato é imoral, muito embora possa atender a um conceito ultrapassado de legalidade.

Fabrício Motta5 assinala que o princípio da legalidade deve deixar de ser compreendido como mera vinculação positiva à lei formal, de modo que contenha também preceitos valorativos e éticos, “sujeitando a atividade administrativa à observância dos preceitos fundamentais insculpidos na Constituição”. À nova concepção do princípio da legalidade, agregam-se os princípios da juridicidade, da legitimidade e da constitucionalidade, e para imprimir um novo significado ao princípio da legalidade deve-se, inicialmente, assentar a vinculação direta da Administração à Constituição.

Inquestionavelmente, trata-se de conduta que malfere o princípio da boa administração, que exige executar todas as atribuições no mais alto grau possível de excelência.

Assim se define como cometimento constitucional primordial – a efetividade dessas funções – que no caso da administração pública só há de ser a melhor gestão possível que possa realizar com os recursos por ela disponíveis. A boa administração, portanto, não é uma finalidade disponível, que possa ser eventualmente atingida pelo poder público: é um dever constitucional de quem quer que se proponha a gerir, de livre e espontânea vontade, interesses públicos. Por isso mesmo, em contrapartida, a boa administração corresponde a um direito cívico do administrado – implícito na

cidadania.6

Ademais, a proposta inicial foi no sentido de adesão a uma ata de registro de preços para aquisição de um só veículo. A proposta do pregão eletrônico é para compra de dez veículos, que perfaz o valor de quase um milhão de reais. Todos esses dez veículos luxuosos se prestarão a serviços de patrulhamento ou servirão a atendimento diverso na Secretaria?

Os fatos necessitam ser devidamente esclarecidos e justificados, por meio de justificativa plausível. Permitir à Administração agir sem fundamentação expressa de seus atos, pautada numa suposta potestade ilimitada, não tem a mínima validade quando se pondera tal atuação administrativa com os valores estampados no Texto Constitucional. Segundo José Carlos Vieira de Andrade,7 a fundamentação constitui um discurso justificativo da decisão tomada por uma autoridade administrativa, tendo de ser necessariamente suficiente para ser considerada verdadeira fundamentação.

A afirmação de que a Constituição é a fonte suprema do ordenamento jurídico comporta, por outra parte, a consequência de que é nela onde estão as pedras fundamentais sobre as quais se assentam cada um dos ramos do Direito, e, portanto, o Direito Administrativo. A esse respeito devemos advertir que se uma norma relativa à Administração Pública figura na Constituição, longe de deixar de pertencer ao Direito Administrativo, para enquadrar-se no Direito constitucional, seguirá formando parte daquele e, precisamente, ao mais elevado nível:

posto que será direito administrativo constitucionalizado.8 (Grifamos.) Ultrapassadas essas questões, passa-se a uma análise pontual do processo. b) Ausência de formação de planilha de preços

Em que pese a informação de preço estimado do bem, não consta, nos autos, pesquisa de mercado para aferir o correto valor. Essa omissão contraria a Lei no 8.666/93, que é aplicável ao pregão de forma subsidiária.

Art. 40

(…)

§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

(…)

II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários.

A exigência da planilha de preço com base na média do mercado está prevista no Decreto no 5.450/05, que regulamenta o pregão eletrônico.

Art. 9o Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:

(…)

§ 2o O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de

execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.

Há inúmeras recomendações do Tribunal de Contas da União nesse sentido:

Acórdão no 566/2004 – Plenário

9.2.3. realize, ao elaborar o orçamento base da licitação, ampla pesquisa de mercado para a formação dos preços orçados, utilizando-se de revistas especializadas, fontes oficiais ou de orçamentos com no mínimo três fornecedores, quando houver, que deverá necessariamente estar documentada no processo licitatório, previamente à publicação do edital, de forma a atender aos princípios da impessoalidade, da publicidade e da vinculação ao

instrumento convocatório.

Acórdão no 254/2004 – 2a Câmara

Efetue pesquisa de preços ou outro procedimento que permita verificar a conformidade das propostas com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, fazendo constar dos respectivos processos licitatórios o

procedimento utilizado (Lei no 8.666/1993, art. 43, IV).

Acórdão no 301/2005 – Plenário

Realize pesquisa de preços como forma de cumprir a determinação contida no art. 43, inciso IV, da Lei de Licitações, fazendo constar formalmente dos documentos dos certames a informação sobre a equivalência dos preços.

Vale destacar que, embora a lei traga essa exigência, ressalta-se que há decisões do TCU que

excepcionam a indicação dos preços como anexo do edital quando a modalidade for pregão. No entanto, a planilha com o preço médio deverá constar nos autos obrigatoriamente.

Acórdão no 1.925/2006 – Plenário

2. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários deverá constar obrigatoriamente do termo de referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal termo de referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, no ato

convocatório, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-lo.

No referido processo, não há formação de planilha de preços. Em especial, ressalte-se que, em recentíssima decisão, o Tribunal de Contas da União9 reforçou a necessidade de realização de pesquisa de preços contendo o mínimo de três cotações de empresas/fornecedores distintos. No caso em tela, tal recomendação foi totalmente descumprida, eis que a formação do preço, que servirá de base para a negociação do pregoeiro, foi conseguida por meio de pesquisa perante apenas duas empresas distintas – fls. 25-30.

A formação da planilha de preços servirá de base para negociação do pregoeiro em momento posterior, até mesmo para saber se as propostas estão de acordo com os preços de mercado. A simples juntada de dois orçamentos, que não se sabe de onde surgiram, eis que não existe solicitação da Secretaria para as respectivas concessionárias, não supre a formação de uma planilha de preços detalhada.

c) Portaria de designação do pregoeiro e da equipe de apoio

Em observância ao art. 3o, inc. IV, da Lei do Pregão, é necessária a juntada nos autos da portaria de designação do pregoeiro e da equipe de apoio:

Art. 3o A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

(…)

V – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua

aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

d) Autorização

Em observância ao caput do art. 38 da Lei no 8.666/93, é indispensável autorização para abertura do procedimento licitatório:

Art. 38 O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para

a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

A autorização, juntamente à formação protocolar e numerada do processo administrativo, e a precisa indicação sucinta do objeto a ser contratado são elementos essenciais que formam a chamada fase interna do procedimento licitatório. Nesse sentido,

a abertura de procedimento de licitação é ato formal, desencadeado em virtude da autorização. O ato de abertura

deverá indicar sucintamente o objeto da licitação e (se for o caso) o recurso próprio para a despesa. Deverão ser autuados os atos anteriores relacionados à licitação, especialmente autorização. Posteriormente, serão trazidos aos

autos todos os documentos pertinentes à licitação.10

A incipiente norma de contratação pública (Código de Contabilidade de 1922) já trazia tal previsão em seu art. 745, alínea “b”, “objeto indicado, com a mais extrema minúcia, com todas as condições técnicas e administrativas”.

Como mencionado, a autorização que consta nos autos é para adesão à ata de registro de preços, e não para realização de pregão eletrônico adotando o sistema interno de registro de preços.

e) Termo de referência

O termo de referência é o documento que traz os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o produto ou o serviço. O regulamento do pregão prevê que o termo de referência, além de anexo do edital, também é documento prévio, que inicia a fase interna da licitação, devendo ser aprovado pela autoridade competente, consoante o Decreto no 5.450/05.

Art. 9o Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:

I – elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou

sua realização;

II – aprovação do termo de referência pela autoridade competente; (Grifamos.)

No caso dos autos, houve a elaboração do termo de referência prévio. No entanto, esse documento deverá ser submetido à autoridade competente para aprovação, em cumprimento ao Decreto acima citado. O que consta nos autos é apenas a juntada de um documento totalmente apócrifo, sem aprovação do respectivo ordenador de despesas.

f) Minuta do edital e seus anexos

Ante a ausência de regra específica para o pregão, a análise da minuta de edital observará os requisitos do art. 40 da Lei no 8.666/93, uma vez que as normas do Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos em vigor têm aplicação subsidiária à modalidade em evidência.

Constata-se que a minuta, incluindo seus anexos, está de acordo com o art. 40 da Lei no 8.666/93, indispensável ao estabelecimento do objeto pretendido pelo Estado do Amapá, muito embora duas retificações devam ser procedidas.

– Condições de participação: que seja retificado o item 4.1.2 no que concerne à recuperação judicial e extrajudicial, eis que, em tais casos, é plenamente possível a participação de empresas em recuperação em processos licitatórios. Pensar de forma contrária seria infringir a teleologia da Lei no 11.101/05, cujo escopo foi possibilitar a plena competitividade de tais empresas sem excluí-las do mercado.

– Critérios de julgamento: não há os critérios de parâmetros mínimos de desempenho e qualidade nem mesmo as regras para hipóteses de empate entre micro e pequenas empresas.

Há a estrita necessidade de identificação de critério de desempate entre microempresa e empresas de pequeno porte, a ocorrer por sorteio. O sorteio será feito para que se identifique aquele que primeiro poderá apresentar a melhor oferta e para ter a oportunidade de oferecer melhor oferta em relação ao outro licitante. Nesse sentido:

O inciso III, deste art. 45, indica que o sorteio entre micro e pequenas empresas empatadas será não para indicar a vencedora, porém para indicar a que em primeiro lugar poderá oferecer proposta menor que a menor até então; se ela o fizer, já será vencedora do certame, e se não o fizer a sorteada em segundo lugar poderá fazê-lo se quiser, e assim até a última. Na ordem da classificação pelo sorteio, a primeira micro ou pequena empresa que oferecer a menor proposta

de todas as existentes será a vencedora. Poderia ter sido de outro modo, mas esse foi o critério da lei.11

CONSIDERAÇÕES FINAIS

a) Reflexão relevante

Diante do exposto, ficou evidenciado, claramente, que se tratou, dentro de um mesmo processo, de dois objetos diametralmente opostos. Deflagrou-se o processo licitatório para adesão à ata de registro de preços, empreendendo-se, em momento posterior, total modificação, inclusive quanto ao quantitativo a ser contratado, o que, por si só, mereceria a divisão dos processos em autos apartados.

A partir das fls. 25, percebe-se que se trata de outro processo, muito embora não se tenha procedido à separação dos objetos. Se a adesão à ata de registro de preços restou frustrada, imediatamente a tal fato, dever- se-ia ter iniciado um novo processo licitatório, ainda que se pretendesse utilizar os mesmos autos, o que não é o mais adequado, como restou demonstrado.

A deflagração do novel procedimento, o qual se analisa por ora – pregão eletrônico adotando o sistema interno de registro de preços para aquisição de dez veículos de passeio – a partir das fls. 25, deveria, necessariamente, ter sido iniciada por meio de autorização do ordenador de despesas, a qual não consta dos autos, eis que apócrifa.

Além de tais ausências e vícios constantes no processo, outros, alhures apontados, devem, de igual modo, ser sanados, sob pena de impossibilidade de continuação do procedimento licitatório sob comento.

b) A síntese possível e necessária

Considerando as menções adiante assinaladas, opina-se pela aprovação da minuta do edital e seus referidos anexos, desde que sejam sanadas todas as falhas e omissões exaustivamente apontadas, sob pena de inviabilidade de continuidade do certame.

Após as alterações salientadas, imperiosa a manifestação da Assessoria Jurídica do órgão, a fim de evitar os mesmos erros. Anteriormente à abertura da fase externa do certame, faz-se necessário o retorno dos autos a esta Procuradoria, para que não haja nulidades e maiores prejuízos à Administração Pública.

Com escusas de haver excedido o limite meramente técnico que a consulta formulava e adentrando um tanto na seara administrativa, é o que nos parece.

Remeto às considerações superiores.

Como citar este texto:

SOUSA, Guilherme Carvalho e. Licitação – Pregão eletrônico – Análise do procedimento licitatório – Possibilidade de continuidade estritamente condicionada à reparação dos vícios. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 218, p. 364-370, abr. 2012.

1 Memorando no 79/2011 – GAB/CPL/SEJUSP. 2 Ofício no 78/2011 – GAB/CPL/SEJUSP.

3 Ofício no 79/2011 – GAB/CPL/SEJUSP.

4 Memorando no 66/2011 – GAB/CPL/SEJUSP.

5 MOTTA, Fabrício. O paradigma da legalidade e o direito administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (Coord.). Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 197-229.

6 MOREIRA NETO, Diogo Moreira de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 119.

7 ANDRADE, José Carlos Vieira de. O dever da fundamentação expressa de actos administrativos. Coimbra: Almedina, 1992. p. 232.

8 CUESTA, Rafael Entrena. Curso de derecho administrativo. 13. ed. Madri: Tecnos, 1999. Volumen I/1, p. 81-82. 9 TCU, Acórdão no 2.531/2011, Plenário, Rel. Min. José Jorge, j. em 21.09.2011.

10 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo, 2008. p. 368.

11 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Micro e pequenas empresas em licitação – A LC no 123, de 14.12.06 – Comentários aos arts. 42 a 49. L & C – Revista de Administração Pública e Política, ano X, n. 106, p. 31, abr. 2007.