A Razoabilidade como Critério de Controle de Políticas Públicas pelo Poder Judiciário

Atualmente, em que pese posicionamentos em sentido contrário, é praticamente inquestionável a possibilidade de o Poder Judiciário adentrar, em certas hipóteses, no controle do ato administrativo.

Quando se trata do controle de políticas públicas, o problema merece atenção redobrada, na medida em que várias vertentes devem ser analisadas para que se possa aferir a legitimidade de tal controle.

A suposta concretização imediata dos direitos fundamentais tem levado o Judiciário, em determinados casos, a extrapolar os limites do controle, adentrando, totalmente, na discricionariedade do administrador público, e criando casuísmos particularizados que, muitas vezes, acarreta insegurança jurídica, além de obstar determinados planejamentos idealizados pelo Poder Executivo.

Portanto, o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário somente pode existir se atendidos determinados requisitos, os quais, no mais das vezes, devem estar em consonân- cia com os objetivos traçados pela própria Constituição Federal.

Defender-se-á, no presente trabalho, a utilização da razoabilidade como instrumento balizador da intervenção do Poder Judiciário no controle de políticas públicas.

Todo o trabalho girará em torno de algumas indagações. Qual o marco limite para a atuação do Judiciário? Em melhores palavras: Qual o limite de diferenciação entre o que é simples influência e o que é atuação do Judiciário?

Definição de Política Pública

A definição de política pública é tormentosa na doutrina. Há os que entendem por um conceito extremamente extensivo, con- fundindo, inclusive, políticas públicas com direitos previstos na Constituição.

Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial –visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva dos meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento desses resultados.

Outros conceitos podem ser vistos na doutrina. Para Limberger (2009, p. 90), “O conceito de política pública é um conceito que partiu da Ciência Política e da Administração Pública, mas que hoje encontra importante espaço de reflexão no campo jurídico”. Mancuso (2001, p. 730-731 apud PALA- DINO, 2008, p. 220) define política pública como “a conduta, seja ela comissiva ou omissiva por parte da Administração Pública, que tem como objetivo a realização de metas pre- vistas pelo texto constitucional ou em lei, submetidas a um controle jurisdicional que é abrangente e exauriente, relativos à concretização dos meios empregados como também para se averiguarem os resultados por ela produzidos”.

Após essas primeiras noções, necessário se faz ponderar se o conceito de política pública faz ou não parte do Direito. Perceba-se que essa problemática é de relevante interesse, consoante será abordado logo abaixo.

É dizer, se o conceito de política pública está inserido totalmente no Direito, seja em qual for de seus ramos – Direito Constitucional, Direito Administrativo, ou qualquer outro – o seu controle pelo Poder Judiciário tem maior respaldo legal.

Do contrário, considerando-se que o conceito de política pública tem no Direito apenas um de seus ingredientes, nele buscando alguns de seus fundamentos, a aferição do cumprimento de políticas públicas pelo Judiciário já carece de maior alicerce, na medida em que outros ramos do conhecimento devem ser avaliados e levados em consideração, exigindo do magistrado uma formação mais ampla, mais holística que uma formação meramente jurídica.

A exteriorização da política pública está muito distante de um padrão jurídico uniforme e claramente apreensível pelo sistema jurídico. As políticas públicas são expressas de diversos modos, sem um padrão jurídico claro e defini- do. Normalmente são o resultado de uma criação legislativa, complementada pela edição de atos administrativos, nas suas mais variadas formas. Somente quando as políticas públicas estão formuladas na linguagem jurídica, isto é, explicitadas nas normas e regramentos, tornam-se perfeitamente reconhecíveis pelo sistema jurídico (DELDUQUE; MARQUES, 2009, p. 46).

Portanto, a política pública somente se insere totalmente no Direito quando materializada por meio de norma jurídica, mas, ainda assim, guarda relação de interdependência com outros ramos do conhecimento.

Não obstante esses elementos, é de se ter em conta que a absorção do conceito de políticas públicas pelo direito é de se dar, sem que o mecanismo perca as características que lhes são próprias, notadamente, sua dimensão prospectiva, suas relações de interdependência, seu necessário diálogo permanente com a realidade fática que lhe deu origem e, ainda, seu compromisso de oferta de resposta institucional a um problema que se elegeu. […] Judicializar o controle de políticas públicas é projeto que estará a exigir também do poder respectivo adaptar-se a toda uma nova matriz de raciocínio, que opera com os resultados futuros pretendidos alcançar, e com a necessidade de correções de curso ao longo desse esforço de concretização (VALLE, 2008, p. 20).

Inquestionavelmente, o direito é apenas uma das vertentes da política pública, eis que esta tem uma dimensão prospectiva, uma relação de interdependência com outras áreas do conhecimento. Há, portanto, uma premente e sempre constante necessidade de diálogo entre a política pública e outros ramos da realidade fática. Por conta disso, é que a razoabilidade deve sempre ser a base fundamental para o controle judicial de políticas públicas, como adiante se demonstrará.

Controle de Políticas Públicas pelo Poder Judiciário: possibilidades e realidade atual

Durante um longo tempo, o princípio da separação dos poderes era visto, por parte dos operadores do Direito, como verdadeiro dogma. O controle de legalidade e discricionariedade dos atos do Executivo, pelo Judiciário, era algo impossível.

A maturação do pensamento doutrinário levou à superação da literalidade do conceito de “separação de poderes”, pois, “na reali- dade, seu objetivo primordial é evitar a con- centração de poder e, via de consequência, viabilizar o controle recíproco entre os três poderes” (FERNANDES, 2008, p. 53).

Com efeito, o que se pontua é justamente a possibilidade de controle judicial das políticas públicas, o que será realizado sem qualquer desobediência ao princípio da separação dos poderes. […] A teoria da separação dos poderes foi flexibilizada atribuindo-se ao Judiciário legitimidade para rever os atos dos demais poderes com o intuito de atender os direitos fundamentais (PALADINO, 2008, p. 229).

O Estado Liberal colocava a lei em um patamar de superioridade, enaltecendo o Legislativo. Ao Judiciário cabia, tão somente, uma função declaratória do Direito, que era, por seu turno, a letra seca da lei, despida de qualquer conteúdo moral ou de equidade, é dizer, “o importante a assinalar é que, na estrutura do Estado Dirigente, a lei perde a sua majestade de expressão por excelência da soberania popular, para se tornar mero instrumento de governo” (COMPARATO, 1997, p. 19).

No entanto, com o advento do Estado Social, as intervenções estatais passaram a ser mais pujantes, em áreas que, até então, eram de domínio privado. Inicia-se o processo de socialização dos direitos.

Diante da crescente reivindicação por direitos prestacionais, houve o alargamento da esfera de atuação do Estado que, além de assegurar as liberdades individuais, também tinha de implementar direitos de cunho social. O Estado passa então a ser, ao mesmo tempo, prestador de serviço, empresário e investidor, visto que necessitava intervir na ordem econô- mica e social (FERNANDES, 2008, p. 54).

Essa necessidade de extensão da atuação estatal em áreas dantes reservadas à iniciativa privada fez com que passasse a ser possível o controle judicial de atos estatais, tamanha o imperativo de garantia dos direitos fundamentais previstos nas Constituições dirigentes.

Sem maiores delongas, até mesmo porque não comporta e nem se faz necessária a discussão para o presente trabalho, foi a passagem do Estado Liberal para o Estado Social que permitiu um maior controle dos atos da Administração Pública pelo Judiciário.

O Estado Social de Direito, contudo, ficou grande e ineficiente não sendo capaz de cumprir com todas as promessas assumidas. Além de implementar os anseios sociais reclamados, precisava preservar os direitos individuais conquistados. Havia, portanto, necessidade de reformulação do modelo então vigente. Assim, aos conceitos de Estado de Direito – garantidor das liberdades individuais – e de Estado Social – protetor da coletividade – foi agregada também a ideia de Estado Democrático. Com a explicitação desse novo elemento surge a concepção de controle da Administração Pública e a participação popular no processo político (FERNANDES, 2008, p. 54).

Além disso, a discricionariedade do ato administrativo, editado pelo Poder Executivo, não podia ser aferida pelo Poder Judiciário, consoante acima fora ressaltado. Para mui- tos, até hoje essa tese é perfeitamente válida. Todavia, boa parte da doutrina já entende que é plenamente possível o controle da discricionariedade do ato administrativo, sustentando, para tanto, que o sufrágio não configura uma delegação incondicionada de poder.

[. . .] Durante muitos anos havia a errônea concepção de discricionariedade administrativa que servia para agasalhar todos os desmandos ou ineficácia do Executivo. Sob o manto do ato discricionário, não poderia o Judiciário se imiscuir na atividade da Administração. As ações judiciais interpostas e algumas decisões judiciais indicam que houve uma mudança de posição, é claro que isto não significa suprimir ou substituir a atividade administrativa, mas buscar a efetividade dos direitos sociais (LIM- BERGER, 2009, p. 81).

Além do mais, o caráter democrático do processo judicial, em que há a possibilidade de revisão dos atos jurisdicionais; a vitalicie- dade dos julgadores, conferindo-lhes maior isenção; o poder advindo da própria Cons- tituição; o ingresso por meio de concurso público; o devido processo legal; a presença do Ministério Público, dentre outros, são motivos pelos quais se torna cada vez mais possível o controle dos atos administrativos pelo Judiciário.

Mas não é só a separação dos poderes e os princípios democráticos que causaram – e causam – tumulto quanto ao controle de políticas públicas pelo Judiciário. Também a questão orçamentária e o conhecimento técnico dos juízes são aspectos que devem ser levados em consideração quando da realização do controle.

Aqui entra um aspecto preponderante, o qual, embora de magnífica importância, não convém detalhar com maior precisão no presente trabalho, que é, justamente, a questão dos limites orçamentários do Poder Executivo e da chamada reserva do possível, em contra- ponto à garantia do mínimo existencial.

[. . .] há que se refletir sobre as restrições orçamentárias e financeiras existentes para a efetividade da tutela jurisdicional em face da Administração Pública. Isso primeiramente porque os recursos econômicos à disposição dos Poderes Públicos são finitos; em segundo lugar, é importante lembrar que foram proferidas escolhas públicas, por intermédio das legislações orçamentárias,  das  prioridades de alocações dos recursos disponíveis; em terceiro lugar, porque houve a definição constitucional dos limites de gastos a serem efetuados em matéria de saúde (art. 198, § 2°, da CF/88); finalmente, porque a escolha “trágica” do Judiciário em determinar o cumprimento de medida judicial prestativa para determinados indivíduos que tiverem acesso à prestação jurisdicional pode representar a deficiência nas prestações coletivas, fazendo com que outros cidadãos deixem de ter garantidos os seus direitos (DIAS, 2009, p. 45).

Já se viu que o conceito de políticas públicas não se insere, unicamente, no Direito. Requer uma amplitude de conhecimentos que vão além da seara jurídica. Mesmo assim, ainda que não seja afeta, exclusivamente, ao Direito, é evidente, atualmente, o controle de políticas públicas predominantemente pelo Judiciário, pois “a atuação do Judiciário nesse sentido representa uma indignação com a acumulada inércia do Poder Legislativo bra- sileiro perante os seus deveres constitucio- nais” (LEITÃO, 2009, p. 1270).

Um dos grandes problemas que se guarda crítica ao Judiciário consiste no fato da ausência de conhecimento técnico suficiente para aferir a qualidade de uma política pública, adentrando, muitas vezes, numa limitação precisa que somente pode ser definida pelo Poder Público (Legislativo ou, no mais das vezes, Executivo).

Ainda que sem suficiente elaboração teórica, ainda que sem a dimensão integral do problema, ainda que sem alcançar o signo da universalidade que seria de se desejar na seara de políticas públicas, o Judiciário tem optado por abraçar o problema, e chamar a si a possibilidade de intervir, controlar, e mesmo (ocasionalmente) formular políticas públicas (VALLE, 2008, p. 10).

O Judiciário não detém, portanto, o imprescindível e necessário conhecimento para a aferição de toda e qualquer política pública, sendo necessário agir com temperança e razoabilidade.

Obviamente que se encontram na doutrina posições contrárias, no sentido de que é possível o Judiciário controlar plenamente políticas públicas, ainda que bem complexas, valendo-se do suprimento dos chamados auxiliares da Justiça.

Deveras, a falta de conhecimentos técnicos por parte dos juízes para lidar com determinados assuntos não deve levar à apressada conclusão de que algumas matérias deveriam ficar adstritas aos demais poderes e, portanto, serem excluídas da apreciação judicial. […] Ou seja, a eventual falta de conhecimentos técnicos em determinada área não se constitui em fundamento válido para se afastar o tema da apreciação judicial (FERNANDES, 2008, p. 57).

Em que pese a existência de posicionamento contrário, somos da opinião de que, devido ao fato de o Judiciário não deter conhecimentos múltiplos em áreas alheias ao Direito, como é o caso das políticas públicas, o controle destas deve ser feito com redobrada atenção.

Acontece que, hodiernamente, já não mais se discute sobre a possibilidade de controle de políticas públicas pelo Judiciário. Há, contudo, posicionamentos contrários.1 O Supremo Tribunal Federal assentou, em diversos julgados, ser possível a intervenção, desde que em casos excepcionais.2

[…] Constatada ofensa a preceptivos cons- titucionais ou legais, o Poder Judiciário tem o dever constitucional de intervir. Cuida-se de intendência sobre os verdadeiramente vinculados. Os casos concretos, nos quais a fronteira para a atuação judicial não esteja bem delimitada, serão alvo de prudente exame do magistrado. Este deve ter em mente que a fiscalização de políticas públicas requer parcimônia e responsabilidade (VICTOR, 2009, p. 57).

Cumpre-se ainda indagar se as ações individuais se prestam, ou não, a efetivar o cumprimento de políticas públicas. São elas simples meio de pressão? Servem meramente como influência? Estão a afetar o desenvolvimento regular de outras políticas planejadas pelo governo? Eis, portanto, a necessidade de que o debate se trave, costumeiramente, no âmbito coletivo.

Por primeiro, a discussão no âmbito coletivo exigirá a análise do contexto em que se situam as políticas públicas; por segundo, evita-se a questão da microjustiça, ou seja, a preocupação do juiz com o deslinde daquela ação esquecendo-se da macrojustiça, atendimento com recursos limitados a demandas ilimitadas; por terceiro, a decisão proferida em decisão coletiva terá efeitos erga omnes, preservando a igualdade e a universalidade do atendimento à população (BARROSO, 2009, não paginado)

As decisões judiciais são individualizadas, e não fazem parte de um largo planejamento. São decisões de alcance individual, ou, no máximo, de grupos, identificados. Ao contrário do que muitos defendem, essas decisões não são políticas públicas, pois lhes falta algo essencial, a amplitude de escala. Daí a crítica que cada vez mais ganha força na doutrina, no que diz respeito à proliferação de ações individuais.

Ainda o Controle Jurisdicional: A razoabilidade

Já se percebe que o controle de políticas públicas pelo Judiciário é questão assente na realidade atual, tanto na doutrina, como tam- bém na jurisprudência. Objetiva-se, contudo, estabelecer alguns parâmetros para que seja possível a realização do controle sem que se cause abalo à estabilidade jurídica do sistema governamental.

O controle jurisdicional de políticas públicas não pode acontecer de forma desarrazoada, sem o estabelecimento de critérios mínimos e objetivos. A simples propositura de uma demanda judicial não é motivo suficiente para obrigar o Judiciário a realizar a proposi- ção de determinada política pública.

Deve existir uma mínima segurança, a fim de que a decisão possa ser edificada de forma previsível, e não construída em cada caso con- creto. Assim, deve-se formar uma ideia básica, “no sentido de apontar critérios formulados a partir dos preceitos constitucionais, sem que caia em casuísmo destituído de fundamento legal” (LIMBERGER, 2009, p. 82-83).

Nesse sentido, ganha importância o trabalho realizado por Bucci (2009, p. 30), pois, para ela:

A grande dificuldade, do ponto de vista metodológico, é “recortar” cada política, isso é, separar o que deve ser considerado como objeto de estudo. A liberdade de estipular a abrangência conceitual não dispensa o estudioso da necessidade de justificar a delimitação do objeto, de maneira que os mesmos critérios possam ser aplicados a outras políticas que venham a ser postas sob foco.

Não que se queira estabelecer um receituário de quais os casos seria possível o controle de políticas públicas pelo Judiciário, não mesmo, até porque seria tarefa impossível. Todavia, o Judiciário deve ter um foco.

[…] Deve o Poder Judiciário estar atento a esse panorama e contar, para as suas decisões, com as diretrizes políticas formuladas pelo Poder Público, observando os limites de sua competência funcional, para evitar, inclusive, que sejam contempladas pretensões abusivas (DELDUQUE; MARQUES, 2009, p. 47).

O que se procura defender no presente trabalho é, justamente, a adoção de um critério determinado que possa ser útil para aferir o controle judicial de políticas públicas, defendendo-se, portanto, como tal critério, a razoabilidade.

A razoabilidade é vista, por boa parte da doutrina, como medida da proporcionalidade. “A razoabilidade mede-se pela aplicação do princípio constitucional da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade significa, em última análise, a busca do justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados” (GRINOVER, 2008, p. 16).

Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. Ora, o que é totalmente razoável para uns pode não o ser para outros (CARVALHO FILHO, 2001, p. 21).

A doutrina sempre menciona as mesmas expressões quando se refere a controle de políticas públicas pelo Judiciário: “prudente exame”, “sem se desvincular dos direitos fundamentais” etc. Esses critérios não seriam medidas de razo- abilidade? Entendemos que sim.

Caso se incline por um controle excessivo do Judiciário, chegar-se-á a um ponto de total insegurança, em que tudo será passível de controle. A razoabilidade é a melhor forma de coibir os excessos.

Importante mencionar que até mesmo aqueles que defendem, invariavelmente, o controle judicial de políticas públicas, entendem que devem existir parâmetros. “Por essa razão, entendemos que o Poder Judiciário deve ter o papel ativo nesse processo e não de mero expectador. Esse ‘ativismo’, contudo, deve ter parâmetros” (FERNANDES, 2008, p. 58).