AS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS E AS MARGENS DE PREFERÊNCIA: QUAL A VERDADEIRA VANTAGEM?

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INTRODUÇÃO

A Lei no 12.349/2010 modificou sumamente a Lei no 8.666/1993 (que trata das contratações públicas no Brasil), imbuindo, como fundamento da licitação, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, além de ter acrescido parágrafos ao seu art. 3o, de modo a introduzir no Brasil o que se pode entender por margem de preferência nas contratações nacionais, com a intenção de atingir o novel fundamento da licitação, insculpido no caput deste mesmo dispositivo legal, é dizer, o desenvolvimento nacional sustentável.

É possível notar que, conforme a Lei no 12.349/2010, há uma modificação na estrutura

da licitação e as mudanças implementadas não são simples, considerando a criação da possibi- lidade de concessão da propalada margem de preferência como mecanismo de implementação do desenvolvimento nacional sustentável.

Porém, o objetivo do presente artigo é ave- riguar quais são as ligações existentes entre a estipulação de margem de preferência em con- tratações públicas para produtos nacionais com o desenvolvimento sustentável, bem assim quais os benefícios e verdadeiros impactos oriundos desse mecanismo.

Trabalhar-se-á com base nas seguintes as- sertivas e indagações, todas, por certo, neces- sárias ao esclarecimento do tema: a) como men-

1. O presente artigo é fruto do amadurecimento das ideias externadas em palestras proferidas em novembro de 2012 nas Universidades de Salamanca e Valência, Espanha.

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surar os benefícios das medidas relacionadas à proteção do mercado local; b) com a margem de preferência, haverá interesse na participação de licitações por empresas estrangeiras; c) há ou não ofensa ao princípio da igualdade.

O artigo, em um primeiro momento, discutirá, ainda que superficialmente, a licitação sustentá- vel, passando pelo conceito de sustentabilidade e destacando as principais modificações ocorridas na legislação quanto a este assunto.

Logo após, ocupar-se-á do tema em espécie – margem de preferência – estabelecendo pos- sível conceituação, bem como delimitando o regramento já existente quanto ao assunto, além de tecer algumas considerações sobre o posicio- namento do Tribunal de Contas da União acerca da matéria e como os demais entes da Federação têm encarado o assunto.

1. A lICITAçãO susTenTável: RegulAmenTAçãO dA mATéRIA

O conceito de sustentabilidade não é algo tão recente e desafia uma grande sorte de dis- cussões. Não nos cumpre aqui, todavia, tecer maiores considerações sobre o tema, eis que o objeto do presente artigo reside, em especial, em mencionar o que vêm a ser as chamadas mar- gens de preferência nas contratações públicas, o que, segundo o legislador, guarda relação de compatibilidade com o desenvolvimento susten- tável.

O desenvolvimento sustentável é um desen- volvimento que provê a todos um nível de serviço econômico e ambiental básico, sem, contudo, extrapolar os recursos naturais dos quais esse serviço depende. É um equilíbrio entre tecnologia e ambiente na busca da equidade e da justiça social. Consiste em criar um modelo econômico capaz de gerar riqueza e bem-estar. Esse modelo busca satisfazer as necessidades presentes sem comprometer as gerações futuras de satisfaze- rem as suas próprias necessidades, ou seja,

utilizar os recursos naturais sem comprometer a sua produção, fazer proveito da natureza sem devastá-la e buscar a melhoria da qualidade de vida preocupando-se com as futuras gerações.

Baseia-se, ainda, o desenvolvimento sus- tentável, em três premissas, ou seja, ele requer a existência de três situações: crescimento econômico, qualidade de vida e justiça social. A ausência de qualquer desses elementos ou re- quisitos é suficiente para que não se possa falar em desenvolvimento sustentável.

O conceito de desenvolvimento sustentável é largo, consoante já mencionado, e ganha assento em várias disciplinas do Direito. Importa, em se tratando de contratação pública, estabelecer a correlação entre esta e o conceito de sustentabili- dade. Como já mencionado, a Lei no 8.666/19932 foi modificada e passou a prever, como funda- mento da licitação, a busca do desenvolvimento nacional sustentável, verbis:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isono- mia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvi- mento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princí- pios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instru- mento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (destacou-se).

Eis o que a doutrina assimila quanto ao de- senvolvimento sustentável,3 em se tratando de contratação pública:

O desenvolvimento nacional é, assim, o ali- cerce para o progresso do Estado Brasileiro. Por isso, deve estar presente em cada diretriz de cada agente público. A inserção formal deste princípio na Lei Geral de Licitações é, portanto, auspiciosa, pois lembra aos aplicadores desta que, inclusive nas aquisições públicas, deve-se utilizar de prá- ticas que fomentem o crescimento do País, o que se consegue com atos de estímulo à indústria, ao

  1. A Lei no 12.349/2010 foi regulamentada pelo Dec. Federal no 7.546/2011, que estabelece a aplicação de margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais e de medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou de acesso a condições vantajosas de financiamento, de que tratam os §§ 5o a 12 do art. 3o da Lei no 8.666, de 21.6.1993.
  2. A licitação sustentável é um mecanismo primordial na Administração Pública. Embora às vezes mais custoso, não se nega a sua utilidade na busca de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Destacam-se, nesse modelo, vários exemplos: aquisição de papel reciclado; aquisição de canecas feitas com casca de coco; contratação de empresa de limpeza e conservação que utilize métodos sustentáveis etc. (exemplos obtidos mediante consulta ao site do Ministério do Meio Ambiente. Disponível em: <www.mma.gov.br>. Acesso em: 27 nov. 2013.).

comércio, ao emprego formal, ao desenvolvimen- to tecnológico e científico, além de outros, como os constantes do quadro comparativo.4

Inquestionável o intuito do legislador no sen- tido de marchetar, na contratação pública, o prin- cípio do desenvolvimento nacional sustentável.5 Ideia louvável e que deve ser utilizada, na me- dida do possível, para a configuração da melhor contratação pública. A prática, contudo, quanto à implementação de cláusulas de sustentabilidade induz a uma tarefa mais complexa, nada obstan- te o dever geral, por parte do administrador, de incutir nas contratações esse preceito básico. Nesse sentido:

A cláusula geral introduzida na Lei no 8.666/93 pela Lei no 12.349/10 é a da “promoção do de- senvolvimento nacional sustentável”. Em outras palavras, e à conta da configuração jurídica da cláusula geral, toda contratação de obra, serviço ou compra pela Administração Pública deve ser capaz, doravante, de contribuir para promover o desenvolvimento sustentável. Descumprirá essa cláusula geral e padecerá de vício de ilegalidade o contrato inepto para promover desenvolvimento sustentável, ou, pior, que, além de não o promo- ver, o comprometa, a demandar a invalidação da avença e a responsabilização de quem lhe haja dado causa.6

Percebe-se, claramente, que a postura ado- tada pelos ilustres doutrinadores é um tanto extremada, até mesmo porque não existe uma regra clara definidora do que seja uma licitação sustentável, a ponto de inquinar de ilegal a con- tratação que assim não o seja, muito embora se comungue do mesmo pensamento no que se refere à busca, incansável, da Administração, na concretização da melhor contratação pública, a qual, segundo a vontade do legislador, passou a ser aquela que, além de isonômica e voltada à melhor proposta, atinge uma margem de susten- tabilidade evidente.

Em outro ângulo, não se pode perder de vista um aspecto central relacionado à susten- tabilidade, o qual, em pertinência às ideias aqui

4. SANTANA; ANDRADE, 2011, p. 358.

debatidas, encorpa-se com maior destaque: a diferenciação entre desenvolvimento sustentável e sustentado. É que o primeiro é baseado na ideia de equidade entre progresso e preservação, geralmente suportada pelos particulares, fluindo, normalmente, sem a intervenção dominante e quase que central do Poder Público.

Já o desenvolvimento sustentado também tem por desígnio o sinalagma entre aqueles dois elementos – progresso e preservação –, só que, como o próprio nome indica, é sustentado, com forte intervenção do Poder Público. Contraria- mente ao desenvolvimento sustentável, que di- mana de uma forma instintiva, sem a intervenção estatal, no desenvolvimento sustentado somente há desenvolvimento devido à intervenção do Poder Público.

Em outras palavras, o desenvolvimento sus- tentável é o desenvolvimento natural, aquele que acontece de forma espontânea, cuja condução é livre, sofrendo apenas leves direcionamentos do Poder Público. Ao contrário, o desenvolvimento sustentado é promovido quase que exclusiva- mente pelos entes estatais, com a participação ínfima do patrocínio do particular, acarretando, desse modo, um maior gravame para a esfera pública.

Há muita controvérsia e confusão conceitual sobre esse modelo de desenvolvimento que é chamado indiferentemente por modelo susten- tável ou modelo sustentado. No nosso entender, face aos conceitos anteriormente expostos, dife- rem um do outro fundamentalmente. Este último existe porque é sustentado pelo governo, com planejamento e verbas oficiais.7

Eis a relevância dessa discussão para o tema em destaque: a fixação da margem de preferência para produtos nacionais guarda compatibilidade e relação com a ideia de sustentabilidade ou com propostas governamentais que protegem um mercado local e que criam um desenvolvi- mento sustentado pelo governo, à custa de altas expensas ao Poder Público e, indiretamente, à população?

DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES – NDJ – BLC – AGO/14 779

  1. Entendemos, contudo, que a inserção de critérios de sustentabilidade nas licitações depende muito mais de uma mudança de cultura do que de uma alteração legislativa (COSTA, 2012).
  2. PEREIRA JUNIOR; DOTTI, 2012, p. 371.
  3. KIRZNER, 2003, p. 1.

 

2. A MARGEM DE PREFERÊNCIA

2.1. Possível significado

A margem de preferência foi introduzida a partir do § 5o do art. 3o da Lei de Licitações. Em verdade, pretende-se, com a margem de prefe- rência, uma suposta proteção ao mercado local, associada, até determinado ponto, ao desenvol- vimento nacional sustentável.8 Reza o referido dispositivo legal:

Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de pre- ferência para produtos manufaturados e para ser- viços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.

A legislação especificou em seus posterio- res parágrafos, subsequentes ao § 5o do art. 3o, detalhamentos da margem de preferência. De interesse mencionar o § 6o do mesmo dispositivo legal, verbis:

§ 6o A margem de preferência de que trata o § 5o será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração:

I – geração de emprego e renda;

II – efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;

III – desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;

IV – custo adicional dos produtos e serviços; e

V – em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.9

Indubitável que existem critérios para fi- xação da margem de preferência, os quais se encontram estabelecidos no acima mencionado dispositivo legal. Os outros dispositivos legais

tangenciam normatizações importantes sobre o assunto, porém, sem especial relevância para o presente ensaio.10

Não se desconhece a existência da utilização dessa técnica em outras legislações, a exemplo da Colômbia,11 que prevê a instituição de margem de preferência de até 20% (vinte por cento) sobre os produtos nacionais. Até mesmo a Argentina possui previsão semelhante.12 Todavia, de bom alvitre ressaltar o desconhecimento, de nossa parte, dos motivos que levaram esses países a prever essa técnica de preferência; por suposto, pode (acredita-se) não guardar nenhuma ligação com o desenvolvimento sustentável.

Indaga-se sobre qual teria sido a pretensão do legislador ao estabelecer a referida margem de preferência. Qual a relação existente entre este critério de preferência e a sustentabilidade nas licitações? Remetemo-nos, por agora, à ex- posição de motivos da Lei no 12.349/2010, verbis:

8.O § 5o do art.3o da Lei no 8.666, de 1993, permite que o Poder Executivo estabeleça mar- gem de preferência para produtos manufatura- dos e serviços nacionais que atendam normas técnicas brasileiras. O § 6o do referido artigo estipula a margem de preferência, por produto, serviço, grupo de produto ou grupo de serviços em até 25% acima do preço dos produtos ma- nufaturados e serviços estrangeiros. Trata-se, a propósito, de diretriz de política pública que se coaduna ao princípio isonômico, re- ferenciado no caput do art. 3o da Lei no 8.666, de 1993, considerando-se o intuito do poder público em assegurar, com base em critérios de proporcionalidade e razoabilidade, ade- quados padrões de equilíbrio concorrencial nos certames licitatórios e, desta forma, pro- piciar, efetivamente, condições equânimes na oferta de produtos e serviços nacionais e estrangeiros (destacou-se).13

  1. Demonstrar-se-á, a seguir, o nosso entendimento acerca da margem de preferência e o desenvolvimento sustentável, posicionando-nos de modo que em nada há qualquer relação entre os institutos.
  2. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 22 out. 2013.
  3. Os parágrafos subsequentes tratam do limite máximo da margem de preferência (25%); da possibilidade de expansão das margens paraos países componentes do Mercado Comum do Sul (Mercosul), além de outras questões de relativa limitação.
  4. A lei colombiana que trata sobre o assunto é a de no 816, de 2003, a qual apoia a indústria nacional por meio da contratação pública. Dispõe o art. 2o da referida lei: “Artículo 2o. Las entidades de que trata el artículo 1o asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales”.
  5. Ley no 25551/2001.
  6. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Exm/EMI-104-MP-MF-MEC-MCT-MPV-495-10.htm>. Acesso em: 27 out. 2013.

Desde já, antecipando um tanto a nossa simplória opinião, a margem de preferência nada mais é que uma medida protecionista, que em nada se coaduna com desenvolvimento susten- tável. Entretanto, são fortes os posicionamentos doutrinários em sentido contrário, verbis:

A preferência se destina a que o estado assuma – ao menos parcialmente – os custos de desenvolvimento tecnológico de novos produtos ou serviços, e da criação de fontes de produção alternativas desses. Como toda medida estatal de incentivo (e a propriedade intelectual é uma delas) a margem cria uma ineficiência estática, com vistas a uma eficiência dinâmica: o estado paga mais por um produto, para propiciar a ino- vação nos agentes econômicos integrantes da economia nacional, e criar fontes alternativas de serviços e produtos igualmente vinculados à economia nacional.14

Não há dúvida de que as opiniões variam na conformidade da variância do pensamento político-econômico de quem as expõe. Em uma economia globalizada, na qual tanto se discute medidas protecionistas, margem de preferência, na tentativa de proteção do mercado local, ultra- passa o plano do Direito e vai além da análise econômica. Mantém-se, contudo, hígido quanto à desnecessidade de tais práticas.

2.2. A utilização da margem de preferência na legislação brasileira

Como já mencionado, a margem de prefe- rência foi prevista na Lei no 12.349/2010, porém é somente no âmbito federal que a matéria já se encontra regulamentada. É que, segundo o § 8o do art. 3o da Lei no 8.666/1993, as margens de preferência serão estabelecidas pelo Poder Exe- cutivo Federal por meio de decreto.

Até julho de 2013, foram autorizadas as se- guintes margens de preferência: Dec. no 7.709, de 3.4.2012 – Margem de preferência para motoniveladoras e retroescavadeiras; Dec. no 7.841, de 12.11.2012 – Alteração da margem de preferência para motoniveladoras e retroescava- deiras; Dec. no 8.002, de 14.5.2013 – Alteração

14. BARBOSA, 2014.

da margem de preferência da aquisição de pás carregadoras, tratores de lagarta e produtos afins; Dec. no 7.713, de 3.4.2012 – Margem de preferência para fármacos e medicamentos; Dec. no 7.756, de 14.6.2012 – Margem de preferência para confecções e calçados; Dec. no 7.767, de 27.6.2012 – Margem de preferência para equi- pamentos médico-hospitalares; Dec. no 7.810, de 20.9.2012 – Margem de preferência para papel- -moeda; Dec. no 7.812, de 20.9.2012 – Margem de preferência para veículos para vias férreas; Dec. no 7.816, de 28.9.2012 – Margem de prefe- rência para caminhões, furgões e implementos rodoviários; Dec. no 7.843, de 12.11.2012 – Mar- gem de preferência para disco para moeda; Dec. no 7.840, de 12.11.2012 – Margem de preferência para perfuratriz e patrulha mecanizada; Dec. no 7.903, de 4.2.2013 – Margem de preferência para equipamentos da tecnologia e comunicação.*

Trata-se de decretos em áreas centrais de contratação. Muitas dessas margens de prefe- rência chegam ao patamar de 25% (vinte e cinco por cento), onerando, sem dúvidas, os custos do Poder Público quando da contratação. Exemplifi- cativamente: se a União pretende adquirir produto médico, como, por exemplo, uma máquina de hemodiálise, deverá, caso o produto seja nacio- nal, obrigar-se a adquirir tal equipamento por um preço de até 25% (vinte e cinco por cento) mais oneroso que uma mesma máquina estrangeira. Trocando em miúdos e pondo em números: a verba pública que, em um primeiro momento, é suficiente para adquirir 5 (cinco) máquinas de hemodiálise, com o fim de aparelhar determinado hospital, passa a ser disponível apenas para 4 (quatro) máquinas.

Ainda não se tem notícia da utilização das margens de preferência por outros entes públi- cos. Todavia, caso o administrador opte que sua administração compre os produtos e serviços listados pelo Poder Executivo Federal utilizando o instituto da margem de preferência, os entes federados devem editar atos administrativos (decreto ou portaria).15

* NOTA DO EDITOR: Desde a redação do trabalho, foram editados outros decretos federais dispondo sobre margens de preferência na aquisição de produtos. A título de exemplo, citamos os Decs. nos 8.170/2013, 8.171/2013, 8.184/2014, 8.185/2014, 8.186/2014, 8.194/2014, 8.223/2014, 8.224/2014 e 8.225/2014.

15. BRASIL, 2013.

2.3. A utilização pelos demais entes fede- rados: faculdade ou obrigação?

Outro ponto que chama de igual modo a atenção diz respeito à utilização da margem de preferência por outros entes federados. A questão é extremamente complicada. Devem os demais entes federados obediência irrestrita à Lei no 8.666/1993? Podem esses entes estabelecer cri- térios distintos dos adotados na regulamentação infralegal federal?

O questionamento passa sobre a indagação dos conceitos de Lei Federal e Lei Nacional, pois que nesta a União atua como representante da soberania estatal, como conjunto das partes, como todo; enquanto na Lei Federal a União atua com autonomia, como parte do conjunto, produzindo normas locais, parciais, em nada se diferenciando dos Estados, Distrito Federal ou Municípios, que também produzem normas lo- cais, parciais, válidas apenas no âmbito espacial de delimitação de seu Poder.

Nada obstante a variação de posiciona- mentos, o sítio do Ministério do Desenvolvimen- to traz um tópico específico sobre a utilização das margens de preferência por outros entes federados:

5. Quem pode adotar a margem de prefe- rência nas licitações públicas?

Além das licitações públicas no âmbito da administração federal (União), os gestores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios podem adotar as margens de preferência estabe- lecidas pelo Poder Executivo federal, de acordo com o Decreto no 7.546/2011, diante do caráter nacional da norma constante do art. 3o, § 5o, da Lei no 8.666/1993.

A lista com os produtos e serviços passíveis de aquisição com margem de preferência pelos entes federados é autorizada com a edição de normatização específica, por meio de Decreto, do Presidente da República, para os produtos e limites ali especificados.16

Percebe-se, assim, que a utilização da margem de preferência é, a nosso sentir, uma

faculdade a ser utilizada pelos demais entes federados. Não pode o Poder Público Federal impor, aos demais entes políticos que compõem a Federação, o ônus de uma contratação mais custosa.Toda essa análise faz parte do mérito do ato da contratação e de sua análise de planeja- mento, sendo que cada pessoa política é capaz de avaliar suas verdadeiras vantagens.

2.4. O posicionamento dos Tribunais de Contas

Como já mencionado, o tema não é demasia- do novel em nosso ordenamento. Em que pese a Lei no 12.349/2010 ser ainda do ano de 2010, so- mente em 2012 passou a haver regulamentação quanto à adoção dessa margem de preferência, o que desafia uma manifestação ainda tímida dos Tribunais sobre o assunto.

Nada obstante, o TCU possui julgados que, tangencialmente, tratam sobre o assunto, ainda que não tenha exercido manifestações quanto à verdadeira eficácia e vantajosidade das medidas adotadas. Limita-se o TCU a aferir o que pode ser objeto da margem de preferência, é dizer, somente aquilo que já fora devidamente regula- mentado por meio de decreto federal. O Tribunal já entendeu que:

a) é ilegal o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei no 12.349/2010 não previu tal situação; b) é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de pre- ferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamenta- ção, via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso, e discriminando a abrangência de sua aplicação.17

Em outro julgado, o TCU destacou que:

A introdução do conceito de “Desenvolvi- mento Nacional Sustentável” no art. 3o da Lei no 8.666/1993 não autoriza: (i) o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros e, (ii) a admissão de margem de preferência para contratação de bens e serviços, sem a devida

16. Disponível em: <http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=2&menu=3948>. Acesso em: 22 out. 2013.

17. TCU – Acórdão no 1550/2013 – TC 036.273/2011-2 – Rel. Min. José Múcio Monteiro – Grupo: I / Classe: III / Plenário – Data da Sessão: 19.6.2013.

regulamentação por decreto do Poder Executivo Federal.18

Não há, portanto, como mencionado, posicio- namentos consolidados sobre o tema margem de preferência. O que existe são apenas manifesta- ções tímidas, inibindo os editais de preverem as referidas margens quando ainda não regulamen- tadas pelo Poder Público Federal.

3. ANTECIPADAMENTE: ALGUMAS CRÍTICAS

Não restam dúvidas de que a margem de preferência aos produtos nacionais em nada au- xilia no mercado local. Não há nenhuma relação inteligível diante de tal instituto que não a própria proteção desmedida e irracional do mercado local. A nosso sentir, a principal ofensa decor- rente da utilização das margens de preferência relaciona-se com o princípio da isonomia.

Priorizam-se contratações mais onerosas para o Poder Público sob o suposto argumento de proteção ao mercado local, aos postos de trabalho e à melhoria da economia nacional. Trata-se de um posicionamento econômico (e não jurídico) tacanho e nitidamente protecionista. Não existe relação de lógica e consequência de quantos postos de trabalho serão preservados caso se compre, por exemplo, determinados equipamentos de fabricação nacional.

Sem embargo, a preferência ao produto na- cional deve descambar para espécie de reserva de mercado, o que, ao fim e ao cabo, revela-se desvantajosa, como comprovado historicamente. […]

Com vantagem de 25% para os nacionais é crível supor que os estrangeiros nem se animem a oferecer propostas. A tendência é minguar a competição, afastando os licitantes estrangeiros, deixando os nacionais sozinhos, bem acomo- dados para oferecerem preços mais elevados e ampliarem os seus ganhos às custas do erário.

O fato incontestável é que, ao beneficiar a produção nacional em licitação pública, a Admi- nistração Pública aceita a premissa de pagar mais caro por produtos brasileiros ou contratar bens e serviços com qualidade inferior.19

Se a licitação tem por fim a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, também deve, de igual modo, buscar a isonomia e a melhor proposta. Não há como não imaginar a ofensa ao princípio da isonomia em se tratando de margens de preferências tão elevadas. Por outro lado, resta inquestionável que a Adminis- tração adquirindo produtos com até 25% (vinte e cinco por cento) de oneração em relação aos demais não está, também, deixando de otimizar a melhor proposta.

Por mais que o Governo Federal assimile que seja viável, na prática, aferir em quais áreas será possível essa fixação de margem de preferência, o que, segundo o Ministério do Desenvolvimen- to,20 é feito com base em estudos realizados por consultorias especializadas, não há como deduzir a quantidade de tributos, postos de trabalho e ou- tros supostos benefícios que podem advir dessa medida protecionista.

Ademais, ainda considerando que sobreve- nham muitos benefícios, indaga-se sobre a one- rosidade da contratação, o custo mais elevado para os cofres públicos, desaguando, inarreda- velmente, em outros prejuízos paralelos.

Imaginar que uma determinada Administra- ção, dispondo, por exemplo, de cinco milhões para aquisição de medicamentos, poderia ad- quirir cinco mil caixas de remédios e, ao final da contratação, somente possa adquirir quatro mil, é prejuízo manifesto à população carente. Um país onde faltam remédios, onde falta estrutura hospi- talar – e aqui se cinge a apenas esses exemplos – não pode alçar-se à pretensão de desassistir a população embutindo tais medidas.

Há, sem margem de dúvidas, violação ao princípio da isonomia, como também à seleção da proposta mais vantajosa, pois não se faz crível entender que uma proposta com ônus manifesto e elevado para o Estado possa ser a melhor. Quanto aos benefícios, são questionáveis em nosso pensar; por outro lado, os malefícios decorrentes de tal medida parecem ser mais evidentes.

18. TCU – Acórdão no 1317/2013 – TC 032.230/2011-7 – rel. Min. Aroldo Cedraz – Grupo: I / Classe: VII / Plenário – Data da Sessão: 29.5.2013.

19. NIEBUHR, 2010, p. 777.
20. Disponível em: <http://www.desenvolvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=2&menu=3948>. Acesso em: 22 out. 2013.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em momento algum questiona-se sobre a necessidade da adoção de licitações sustentá- veis, que aceitem medidas protetivas ao meio ambiente e que promovam um desenvolvimento econômico não restrito apenas ao puro e sim- plório crescimento. Pelo contrário: este é o desi- derato da Constituição e que, portanto, merece aplausos e deve ser implementado.

O que se questiona é qual a pertinência existente entre a margem de preferência para produtos nacionais e o desenvolvimento nacional sustentável. Como o estabelecimento de margem de preferência pode contribuir para um desenvol- vimento mais sustentável.

Inquestionável que a produção nacional deve ser protegida, porém, a adoção da margem de preferência não é, por certo, a melhor medida. Existem outros métodos para tornar o País mais competitivo, a exemplo da diminuição da masto- dôntica carga tributária, que permeia a vida e a atividade do empresariado e que, dessa forma, inibe qualquer medida tendente à inovação.

Tencionou-se demonstrar, à luz do exposto, que a margem de preferência é, sem dúvidas, uma medida que em nada auxilia no incremento do mercado nacional, afrontando, magistralmen- te, o princípio da igualdade, além de onerar os cofres públicos e contribuir para a formação de um mercado protecionista, sem margem de com- petitividade internacional.

REFERÊNCIAS

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Lei 12.349/2010. Disponível em: <http://www.de nisbarbosa.addr.com/arquivos/200/poder_com pra/licitacao_instrumento_incentivo_inovacao. pdf>. Acesso em: 3.7.2014.

BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Carta aos Ges- tores Estaduais, Distritais e Municipais. Bra- sília, 2013. Disponível em: <http://www.desen volvimento.gov.br/sitio/interna/interna.php? area=2&menu=3945>. Acesso em: 27 out. 2013.

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